法律审与判例制
姚保全 张其鸾
（陕西索平律师事务所 汉中 723001）
摘要：缺乏判例支撑的三审制是没有意义的三审，其结果仅仅是增加当事人的讼累而已。法律规范越是清楚,当事人越可能在判决之前达成和解；法律规则越是概括模糊，当事人越有可能在终审判决之后不断申请再审。将三审定位于解决再审问题，或者当成再审案件的一种分流程序,并无太大价值。三审存在的根本理由是统一法律适用，因此三审必须对法律问题予以细化和明确化，而判例则是细化法律条文的基本方法。同时，第三审的正确定位应当是法律审，这在本质上也要求三审法院对法律的解释应当具有拘束力。
关键词：审级制度 法律审 判例制 司法统一
根据我国的法律规定，无论民事、刑事还是行政诉讼均实行两审终审。与此同时，大量案件的当事人不服终审裁判，频频启动审判监督程序，导致司法资源严重浪费，“二审终审制名存实亡，司法的终局性荡然无存”。为了应对这种情况，以及司法地方化等法律适用不统一（法院对法律的统一适用可以叫做司法统一，以区别于国家的立法统一于宪法的原则和精神的立法统一）的状况，学界对我国的审级制度进行了深刻反思，在比较借鉴国外经验的基础上，多数学者同意设立有限的三审制。[1]张卫平教授在法学研究2005年第5期上发表《民事诉讼法律审的功能及构造》一文，对法律审的功能、事由、程序和裁判等诸问题进行了详细的分析和论证，将此问题进行了深化和细化。并且认为，“为了满足法律适用的统一性要求，有必要在我国民事诉讼中实行有条件的法律审制度。” “统一法律适用”的本质意义显然是“类似案件类似处理”。但是三审是否能自然解决法律的统一适用问题并不是没有疑问的，一个案件经过法律审审理可能会使本案的法律问题更加清楚，然而从理论上说这一审理结果对以后发生的类似案件并不具有拘束力，因此所谓的“统一法律适用”也就完全寄托于法官的良心。笔者不揣浅陋，在张教授对法律审进行的研究基础上提出如下论点：欲实现法律审的统一法律适用功能，判例制是不可缺少的，缺少判例制，法律审就没有意义。
一、我国是否应当设立有限制的法律审
几乎所有主张实行三审的学者基于诉讼成本的考虑都提出应当实行有限制的三审，三审应当是法律审等。笔者认为，三审无疑比两审要多消耗司法资源，提高诉讼成本，但这并非是对三审进行限制的恰当理由。三审当然主要应当是法律审，但是法律审并不仅存于三审之中，这是越级上诉的基本理由。以下分述之。
1、作为法律审的三审的成本和上诉限制之不必要性
一般而言，三审相对于二审多了一个审级，无论当事人还是国家都会为这多出的一个审级付出一定的成本。就一个案件而言，实行三审终审比二审终审多花成本是必然的，如果仅以诉讼成本考虑，二审比三审更为节约，甚至一审终审会更节约。然而既然我们的司法实践中要实行两审终审，在有些国家还实行三审终审，这说明两审终审和三审终审比一审终审更能实现某些重要的价值，这就是纠正裁判错误和实现司法统一。
对法律审设置限制的基本理由是：（1）如果允许所有案件都可以提起三审，则会产生诉讼爆炸，三审法院将会无法负担。（2）有些案件没有提出三审的必要性。比如标的额很小的案件以及缺乏“法律重要性”的案件。就刑事案件而言，有学者提出，对危害国家安全罪以及可能判处15年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑的案件实施三审终审，言下之意是其他案件不应当实行三审终审。[2]
如果认为应当实行有限制的三审，就必须确立一个明确的标准，以此决定哪些案件可以上诉，哪些案件不应该上诉。然而诉讼标的额的大小和“法律重要性”这两个标准有时是冲突的，标的额很小的案件很可能具有较高的法律重要性，反之亦然。在国外诉讼制度中确实有对提出三审予以限制的情况，比如日本最高裁判所和美国联邦最高法院。但是不要忘记，他们的最高法院只有分别14位法官和9位法官，这就决定了其所能审理的案件数量是有限的。这是其自定标准限制三审诉讼的根本理由。美国最高法院和日本最高裁判所对其受理的上诉案件的限制不应当照搬到中国。如果看看美国各州最高法院以及联邦上诉法院就会发现（他们在很大程度上也是法律审）,向其提出上诉也并不需要获得法院的许可，当事人可以自行决定是否上诉。法国和意大利甚至最高法院对上诉也没有限制。中国今后的法律审法院不仅包括最高法院，还包括所有高级法院。一方面法院数目很大，另一方面我国的高级法院和最高法院是分为诸多审判庭，而且在审理案件时一个庭也不是全体出庭。这就决定了我们在审理案件的数目上受到的限制很小。因此学者们由于担心最高法院和高级法院负担过重而设计的法律审上诉许可制实际上是没有必要的。
是否实行有限制的三审，除了对三审法院和法官组成的考虑以外还应当考虑三审实际上将会产生多大成本以及这个成本与其收益相比是否值得。如果将第三审定位于与二审没有什么区别的纠正下级法院错误的事实审与法律审相结合的审级，这个成本是够大的。因为在三审诉讼中不得不重新或者重复收集和调查证据。众所周知，在一个典型的诉讼过程中当事人和法院用于判定事实的成本，对证据的收集和调查等肯定占整个诉讼成本的绝大部分。但是如果将第三审定位于法律审，其主要功能在于保障司法统一，情况就不同了。作为法律审的第三审不必对事实和证据问题再花费任何额外成本。三审所花成本主要是智力的成本，即当事人的诉讼费、律师费以及差旅费等（如果需要出庭的话）。法院仅仅需要查找相关法律并对此作出合理解释，而对法律的查找以及解释所花的成本则微乎其微。这是与二审和再审非常不同的地方。或许可以认为（未经证实）一个法律审案件所花费的成本可能只是一个再审案件的一小部分。
再看三审所产生的实际效果，通过法律审往往对某一个有争议的法律问题给出了一种确定的解释，这对法律的细化和明确化是非常有价值的。一个法律争议，通过两级法院的判决，当事人的一方或者双方仍然对其法律适用不能接受，这说明该案的法律问题具有新颖性或者至少是不够明确而且也需要加以明确的。通过法律审，不仅当事人对其判决更容易接受，整个社会对这一条法律规则将如何适用也更加可以预测。这对法律的确定性有重要价值。
综上所述，由于
（1）我国受理三审的法院众多，法官众多，不会出现诉讼爆炸和三审法院无法应付的情况。
（2）所谓三审的成本根本不是一个问题，作为法律审的三审比二审和再审更为节约。
（3）三审案件往往在法律上具有典型性，或者至少当事人与法院在法律问题上确实存在较大分歧。通过法律审可以促使当事人接受裁判并且强化法律的可预测性。
所以，没有充分的理由对提起法律审的三审诉讼加以限制。
2、法律审并不仅仅存在于三审：越级上诉的理由
在学者们所设计的三审中，部分学者认为三审应当仅进行法律审，也有部分学者认为，不排除三审对事实进行审理。笔者赞成前者。但是在论述已经存在的二审时，则多数学者认为二审不是法律审，或者仅仅承认二审中存在法律审，但不仅仅是法律审，而只有三审才是专门的法律审。[3 ]不可否认，一般而言我国现存的二审不仅审理法律问题，也审理事实问题。但是并非所有案件都要对事实问题进行实质审理。典型的情形是，当事人对事实没有争议，这时的审理实际上就是法律审。比如，在妥么尔防卫过当案（1992,02,p63）中，兰州市中级人民法院以故意杀人罪一审判处妥么尔无期徒刑，甘肃省高级人民法院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确凿，定罪准确，但量刑不当。后以故意杀人罪, 根据《中华人民共和国刑法》第17条第2款（现行刑法第20条第2款）的规定，免于刑事处分。二审法院显然仅对该案的法律问题进行了实质审理，因为判决书并未表明当事人双方对事实问题存在争议。[4]承认法律审也可能存在于二审的一个直接推论就是：如果一个案件经过第一审审判，当事人对事实问题已经没有异议，则当事人就没有必要经过三次审理来确定其法律问题。也就是说，当事人对事实没有异议的案件，不仅可以向原审法院的上一级法院提出上诉，由其进行审理，也可以越级上诉向最高法院或者高级法院上诉由其进行专门的法律审。赋予当事人这种选择权的意义是节约诉讼成本。对一个非常有争议的法律问题，不仅当事人而且社会包括法律专家也会倾向于认为越高级的法院对此法律问题越有发言权。如果非得让当事人逐级上诉，很可能会使当事人即使经过三审（以高级法院为三审法院的情况）仍然觉得对该案件的法律适用不能满意。这实际上就剥夺了当事人就这个案件的法律问题寻找最终答案的权利。我们知道，当事人进行诉讼以及上诉的根本理由是维护其权利和利益。但是不可否认的是，当法律没有明确规定或者相关法律的规定存在冲突的时候，当事人其实也希望知道适合于本案的法律究竟是什么。因为这是符合其利益的。人们需要法律具有可预测性，如此才能根据这条法律来调整自己的行为。对当事人的这一权利现在尚无称呼，姑且叫做获得法律宣示权。显然当事人会认为虽然同样是进行这种法律宣示，最高法院的宣示比高级法院的宣示更具有可接受性，而高级法院的法律宣示一般又比中级法院更可以接受。
因此对单纯的法律问题不满，当事人应当有权利选择法院的级别。即其可以向原审法院的上级法院上诉，也可以向高级法院或者最高法院提起越级上诉。
二、单纯法律审能否实现统一法律适用的功能
1、法律审的功能
多数学者认同三审的主要功能是统一法律适用，但是其所设计的三审程序实际上很难实现这一功能。因为由更高级别的法院来进行终审并不能必然能够做到对某一条法律在其管辖范围内的所有法院统一适用。即便有“统一”也仅仅是对本案的统一。而对本案统一并不具有重要性。一个案件最终处理无论是在那个法院审理都会获得一个“统一”的结论，因为经过终审，一切异议都不再有效，也即获得了个案的统一。因此，审级的多少以及终审法院的级别高低并非法律统一适用的关键因素。笔者认为，所谓统一法律适用应当指同一法律在反复适用的过程中获得统一，它不仅是一个空间概念，即意味着在一定范围内的法院对此条法律有统一的认识和适用，也是一个时间概念，即该条法律在合理期限内（法律没有修订，而且社会环境也没有根本改变的情形下）具有适用上的前后统一。否则，就没有达到真正的法律统一适用。
显然学者们所设计的法律审，就目前而言还不具有保证法律适用前后一致的功能。遇到类似案件时下级法院不仅完全可以不按照上级法院在以前的案件审理中对法律问题的宣示进行法律适用，即便同一法院的法官也完全可以不顾另外的法官在类似案件的裁判中所宣示的法律。因为这是符合我国现行法律的。[5]为什么郑州市中原区法院会别出心裁实行“先例制度”正说明在一个法院内部也难以保证法律的“统一适用”。
其次，纠错功能，无论那种上诉，其基本功能之一都是纠错，防止下级法院在审理中出现错误。无论事实审和法律审相结合的二审还是专门的法律审概莫能外。
综上所述，法律审的主要功能有二：1、纠错；2、统一法律适用。由于在二审中已经对一审判决可能出现的错误进行了一次审查，二审的主要功能在于纠正错误，三审在纠正一、二审可能出现的错误的同时，就应该更加突出其统一法律适用的功能。
2、单纯法律审难以实现三审的主要功能
由于我国目前不承认判例的拘束力，三审所能发挥的作用还只能是纠错。虽然有学者认为法律审法院对法律的解释在发回重审时重审法院应当遵循（张卫平《民事诉讼法律审的功能及构造》），但是这也仅仅是三审法院法律意见具有个别拘束力的体现。而统一法律适用则显然是超越单个案件的，它所要求的是一种类别拘束力。所谓的统一要有两者以上的元素才能谈得上。对单个案件的法律适用没有统一与否的问题。
只有纠错功能的法律审，实际上是对二审的重复设置，其当然也有意义，即可能纠正某些二审所发生的错误。但是由于纠错功能的效益递减，三审的作用必然小于二审，虽然尚无证据证明这种功能单一的三审是得不偿失的，但至少其效益较为有限。而且从世界各国的审级制度设计来看，多数学者承认法律审最重要功能是统一法律适用，我们应当让这一功能得到充分发挥。
三、判例制是法律审的必然要求
1、判例制的界定
要完成对判例制的界定必须首先界定判例。笔者认为，所谓判例应当具有两个条件：第一，判例创造了新的司法规则。创造新的司法规则包括：判例对比较抽象概括的法律进行了细化和明确化；对矛盾的法律进行了取舍；对法律在某种条件下的适用创造了例外规则以及对法律中隐含的规则予以明确化等。完全依照法律予以判决的“正确适用法律”的判决并未创造新的司法规则。第二、判例所确立的司法规则对类似案件具有拘束力。这意味着（1）判例是一种法律创造的方法；（2）判例应当在类似案件的裁判中予以援引。
2、法律审的基本功能之实现需要判例制
法律审的主要功能是统一法律适用，而统一法律适用则要求经过法律审而对法律适用的意见对类似案件具有拘束力。否则就达不到统一的目的。
统一法律适用的基本途径是将抽象概括的法律条文细化和明确化，为当事人和社会提供较为明确的预期。比如消费者权益保护法的适用中出现的“知假买假”是否应当获得双倍赔偿的问题。仅仅抽象化的对消费者权益保护法第二条和第四十九条进行分析和阐释肯定会存在相互对立的观点。只有通过法律审对此问题予以明确，并对类似案件产生拘束力，所谓的统一才可能实现。
四、法律审与判例制的互动
1、法律审是判例的主要来源
一个案件经过初审和第一次上诉审当事人对法院的法律适用还不能接受，说明该案件很可能具有新颖性和典型性，值得对其法律问题进行明确并为以后出现的类似案件提供指南。判例的基本条件就是确立了新的司法规则。所谓新的司法规则是指：法律尚未明确规定的规则。能够从相关法律条文中推导出的规则也是新的规则，因为一方面我们要求法院“依法判决”，这意味着其所形成的司法规则要有法律依据，尽管这个法律依据可能是非常原则和概括的；另一方面是,单从相关的法律原则出发既可能推导出A规则，也能推导出B规则。比如劳动法第79条，就既可以推导出劳动仲裁为劳动纠纷案件的必经程序，也可以推导出劳动仲裁为劳动纠纷案件的选择性程序，反正没有一条法律明确规定劳动案件究竟是否应当首先经过劳动仲裁。
2、判例可以成为法律审的依据
既然判例对类似案件具有拘束力，则意味着其是法源的一种，因此法院在进行法律审时不仅应当以制定法为依据，同时也必然会以判例为依据。因为当事人完全可以因为下级法院的判决违背判例而提起法律审之诉。而且从实践来看，很可能依据判例进行法律审的案件会很多。其原因在于：（1）经过两次审理，当事人仍然对此案的法律问题认识不一，很可能相关规则仍然不够明确以致无法获得统一的认识。虽然判例也不可能将法律问题解释得绝对明确，但是与制定法相比可能会更具明确性。这样，无论当事人还是法院都可能更愿意用判例作为其上诉或者判决的理由。（2）判例法的历史其实就是一方面将比较具体的规则不断扩大适用范围并将其上升到一般原则的历史，另一方面又是对一般原则予以分解，不断确立例外规则的历史。而法律审在这两个过程都扮演了重要作用。
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